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详解劳务派遣与劳务外包的区别及风险防范

发布时间:2019-10-28 14:28:13

随着市场化就业改革的深入,我国企业的主流就业形式逐渐形成了合同就业、劳务派遣和劳务外包“三大支柱”。其中,劳务派遣和劳务外包作为一种较新的就业形式,其法律风险较大。
劳动合同无疑是最直接、最稳定、最可靠的雇佣形式,但它往往面临较高的劳动成本和雇主责任。考虑到大量的国有企业,集团公司有一个相对严格的控制系统建立的正式员工,以减少劳动力成本和避免法律和制度风险、劳务派遣、劳务外包作为一种补充正式就业市场正逐渐成为一种流行趋势。
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劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,被派遣劳动者向被派遣企业支付劳务报酬。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动合同关系,但劳务报酬发生在被派遣劳动者与被派遣企业之间。劳务派遣最显著的特征是劳动就业与劳动使用的分离。
一)劳务派遣的三方法律关系
劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系。劳动者与劳务派遣单位以劳务派遣的形式签订劳动合同,建立劳动关系。《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”这一规定明确了劳务派遣单位的用人单位应当承担向劳动者支付工资和社会保险的责任。但这种劳动关系不同于正常的劳动关系,劳务派遣单位并不实际使用劳动,而是将其派遣到实际企业从事劳动。
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劳务派遣单位与实际就业企业的关系。在劳务派遣中,调度和企业劳务派遣雇佣合同,合同,双方的权利和义务的合同,派遣单位承诺主要是满足要求的项目单位合格工人的雇主,雇主的义务主要是向派遣单位支付服务费,该协议按照民事合同的基本特征,民事法律关系是在民事合同关系中双方当事人之间形成的。通过这种形式,就业企业将就业责任部分转移到劳务派遣单位,通过建立差别化的工资福利制度,达到降低劳动力成本的目的。
企业与劳动者之间的实际关系。在劳务派遣关系中,劳动者实际在用人单位从事劳动活动,接受用人单位的管理。根据劳务派遣协议,实际用人单位取得对劳动的使用权,劳动者向实际用人单位提供劳务,但双方之间不存在劳动关系。
二)劳务派遣的法律风险与防范
劳务派遣人员风险。改进的法律,法律明确要求劳务派遣适用于“临时性、辅助性或者替代性的工作”,包括“临时”明确劳务派遣期不得超过6个月,同时,调度工作的暂行规定劳务派遣造就伟大的超过10%的比例的规定,和大多数企业劳务派遣人员,在正常工作的主要业务,部分国家的人员甚至超过30%。
《劳动合同法》第九十二条规定:“劳务派遣单位或者用人单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处以每人五千元以上一万元以下的罚款。在诉讼阶段存在承担非法用工责任的法律风险
在法律层面,明确了劳务派遣制度的补充性质。企业在实际使用劳务派遣作为用工形式时,应尽量符合法律规定,同时探索新形势下的用工形式,逐步实现合规操作。
承担管理者风险。《侵权责任法》第三十四条第二款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”由于用工单位享有对劳务派遣工作人员进行指挥管理的权利,相应的要对劳务派遣工作人员执行工作任务过程中的侵权行为承担赔偿责任。
根据《工资支付暂行规定》第十六条规定““因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。”由于被派遣劳动者与实际用人单位不存在劳动关系,双方的互相制约程度较低。追偿权很可能无法的到有效实现。建议在劳务派遣协议中明确约定,若被派遣劳动者侵权导致实际用工单位承担侵权责任的,其可向劳务派遣企业追偿,以化解部分风险。
劳务派遣模式风行以来,虽有效的降低了部分企业的负担,但对于被派遣劳动者的权益缺乏有效的保障,舆论对其的批评不绝于耳。
年7月《劳动合同法》进行修订,从法律层面上对企业使用劳务派遣员工做出了规范。明确规定了劳务派遣只能在“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位上实施。临时性岗位指存续时间少于6个月的岗位,辅助性岗位指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位,替代性岗位指用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。且被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。
年3月1日人力资源和社会保障部正式施行《劳务派遣暂行规定》,对于劳务派遣的岗位比例出了10%的范围要求,对于超出比例的,用人单位应在2年之内降至10%以下,同时要求辅助性岗位的设定应由职工代表大会或者全体职工讨论确定,并在劳务派遣岗位同工同酬之外增加了同工同福利的规定。
新法新规的实施,使得劳务派遣的经济效益显著降低,加之法律对用工单位赋予了更多的保障义务。不少企业开始寻求新的用工形式,原本日渐势微的劳务外包迎来了新的“春天”。
二、陕西劳务外包的野蛮生长
岗位外包是把企业一些非核心的业务,通过外包的方式,交由第三方的人力资源公司来完成,以此整合利用内部和外部两种专业化资源,达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种用工形式。
(一)劳务外包中的三方法律关系
在劳务外包法律关系中存在三方主体:即发包单位、外包单位(承包单位)和劳动者。
外包单位和劳动者之间的关系。外包单位和劳动者之间为直接用工关系,双方之间可能存在雇佣关系或者劳动关系。就此法律尚未做出强制规定,由外包单位和劳动者之间自行协商。
外包单位与发包单位之间的关系。发包单位和外包单位之间为合同关系,双方因订立的业务外包合同而各自承担相应的权利与义务。通常来说,劳务外包模式中,发包人支付报酬,购买的是外包企业的劳务成果。在性质上更接近于承揽合同。根据《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”借由承揽合同来保障和实现发包单位与承包单位之间交付业务成果、给付报酬的民事法律关系。承包单位不仅负有签合同、发工资、缴保险的义务,还须承担员工管理、劳动过程控制、最终产品服务质量控制等一系列责任。承包方与发包方通过民事法律关系调整劳务关系,发包方不再涉及承包单位工作人员的社会保险、福利、加班费等问题,人力管理成本降低的同时较大程度避免了劳动争议。
发包单位与劳动者之间的关系。单从法律关系上来说,两者之间不存在任何关系。劳动者只需提供发包单位要求的劳动成果。发包单位无权对劳动者进行管理,除非存在故意或重大过失,发包单位无需对劳动者承担任何责任。
(二)劳务派遣与劳务外包的区别
是否建立法律关系不同。劳务派遣中,用工单位与劳动者之间根据《劳动合同法》的规定直接建立法律关系,如《劳动合同法》第六十二条至六十五条规定的权利义务关系,企业直接享用劳动者所提供的劳动成果。而劳务外包中,发包单位与劳动者之间不建立任何法律关系,企业通过外包单位间接享用劳动者所提供的劳动成果。
规章制度是否适用不同。劳务派遣中,用工单位的规章制度直接适用于劳动者,劳动者除应当遵守劳务派遣单位的规章制度外,还须遵守用工单位的规章制度;而劳务外包中,劳动者只需要遵守本单位即外包单位的规章制度,无须遵守发包单位的规章制度。
管理模式不同。劳务派遣中,用工单位是对劳动者提供服务的全部过程进行管理,可以通过培训、考核、奖惩等手段提高劳动者的服务质量;而劳务外包中,发包单位通常只能对结果进行验收、管理,并通过提高或降低向外包单位支付的价款进行质量管理。
(三)劳务外包的法律风险与防范
“虚假外包”被认定为“真实派遣”的风险。劳务外包比劳务派遣具有更好的风险隔离作用,在降低劳务成本方面的作用更加明显。但《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定:“用人单位以劳务派遣或者转包的名义使用劳动者的,应当依照本规定处理。”在劳务外包中,发包人没有使用劳务的权利,主要是根据合同约定或约定业务成果的质量和数量要求,购买外包人的业务成果。也就是说,劳务派遣与用工,单位购买劳动投入,并通过实施劳动管理控制来实现企业管理目标。劳务外包,是单位购买劳务的输出。如果用人单位直接管理外包员工、支付工资、缴纳社会保险等行为,很可能被视为劳务派遣,从而丧失比较优势,甚至面临离职员工的高额索赔。
在使用外包员工的过程中,尽量避免直接的人事管理,与个人签署任何书面协议,直接支付工资和社会保险。与劳务外包企业签订规范的外包协议,避免不适当的规定,被法院认定为劳务派遣协议。
商业秘密泄露风险。外包员工与外包企业之间不存在直接的法律关系,也不需要受企业规章制度的约束。另外,外包员工更加不稳定,容易导致公司的商业秘密泄露。
禁止使用外包人员担任核心关键业务职位或可能接触到公司商业机密的职位。对于在公司工作时间较长、工作业绩优秀的外包人员,可以考虑将其转为派遣或正式合同工,以更好地发挥人才的作用,保护公司的商业秘密。同时,在外包协议中明确、适当的约定了保密条款,并保留了对外包企业因外包员工给外包企业造成的损失进行追偿的权利。
随着劳务派遣形式的日益规范,劳务外包形式必将达到一个新的高潮。然而,随着法律环境的不断完善和劳动者维权意识的不断增强,法律规范劳务外包只是时间问题。虽然本文针对劳务派遣与外包的法律风险和防范提出了一些对策,但只是基于现有的法律规定。企业要想最大程度的规避劳动风险,还需要通过规范的手段进行人事管理,实现法律合规、高效有序的运作,实现雇主与员工的双赢。



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